赌博罪规定于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款。该条共三款,原文为:
第三百零三条 以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
开设赌场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照前款的规定处罚。
三款三个罪名:本罪在第一款
这一条里并排着三个各自独立的罪名:第一款是赌博罪(以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业),第二款是开设赌场罪(开设赌场),第三款是组织参与国(境)外赌博罪(组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博)。本页讲的是第一款。
把三款一起摆出来是有必要的,因为实务中的第一场争论往往就是「该落在哪一款」:临时召集他人赌博并从中抽头的人,可能落在第一款;而提供固定场所、设定玩法与规则、形成抽头机制的人,则更可能被认定第二款的开设赌场罪。两者的法定刑上限分别是三年与十年。
三个要件
从条文看,本罪有三个要件:一是以营利为目的,即行为人主观上是为了获取利益;二是实施了聚众赌博或者以赌博为业的行为,二者有其一即可;三是行为指向的是赌博活动本身,而不是提供场所与规则、组织控制赌博(那属于第二款)。
「聚众赌博」通常指组织、召集多人进行赌博,行为人的角色是组织者而非单纯的参赌者;「以赌博为业」通常指以赌博所得作为主要生活来源或者挥霍来源,即把赌博当作常业。这两个概念都带有程度判断,实务中要结合赌博的次数、持续时间、参与人员、赌资来源与去向综合认定,不能仅凭参赌次数或者单次金额下结论。
「以营利为目的」怎么理解
「以营利为目的」是主观要件,但它要靠客观事实来印证:有无抽头渔利、抽头的去向、赌注的规模、场所与赌具由谁提供、参与人员是固定圈子还是对外招揽、行为人是否从赌局中获取分成或者好处。亲属朋友之间带有少量财物输赢的娱乐活动,与以营利为目的聚众赌博,区别正在这些地方。这一要件的认定往往是本罪辩护的起点。
与相邻罪名的界限
本罪与开设赌场罪的区别,在于是否提供场所与规则、是否对赌博活动形成组织与控制并从中抽头渔利;本罪与组织参与国(境)外赌博罪的区别,在于行为人组织的是境内赌博还是公民参与境外赌博。此外,以赌博为名设局骗取他人财物的,可能构成诈骗类犯罪而非本罪。这些界限详见「辩护思路」板块。