本罪的入罪与加重都取决于「情节严重」与「情节特别严重」的认定,而数额是其中最常用的判断依据。下面说明条文自带的刑档、数额的两条口径,以及在宁波办理这类案件的实际口径。
条文自带的两档法定刑
《刑法》第二百一十三条规定两档:情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。和多数经济犯罪一样,第一档的法定最高刑压在三年,因此能否把案件留在第一档,是本类案件辩护的枢纽。第一档还允许「单处罚金」,这意味着在数额较小、认罪认罚并取得权利人谅解的案件中,存在不判自由刑的可能。
具体标准:本文不列数字,如实说明原因
「情节严重」「情节特别严重」的具体情形与数额门槛,以及非法经营数额、违法所得数额、销售金额这几个概念各自的计算方法,都由司法解释规定。本团队尚未核到可供引用的原件,因此本文不列出任何具体数字——具体标准以办案时有效的司法解释与浙江省的相关规定为准。需要时可直接联系本团队核对最新标准。
这样处理的原因是:这几个概念的算法不同,同一批货算出来的数字可能相差数倍;而「情节严重」的门槛一旦算错,当事人对「自己够不够立案」和「会不会判到三年以上」的判断就会整体偏掉。数额是这类案件最重要的事实,值得当面核对一次。
两条口径:非法经营数额与违法所得数额
这是本罪数额问题里最需要说清楚的一点,也是当事人最容易误解的地方。
非法经营数额,通常指向的是假冒行为的经营规模:已经生产、储存、运输、销售的侵权产品的价值,以及尚未销售部分的价值折算。它看的是「做了多大的量」,通常不扣除成本。
违法所得数额,通常指向的是行为人实际获得的利益,即扣除相应成本后的部分,甚至在某些情形下只计算获利中的利润部分。
对同一批货,这两条口径算出来的数字差别可能很大:一家代工厂接单生产一批货,货值可能很高,但代工费可能很低,扣除原材料、人工、运费之后所剩不多。以哪一条口径入罪、以哪一条口径分档,直接决定量刑落在三年以下还是三年以上。具体的计算规则由司法解释规定,本文不列具体规则与数字。
影响档次认定的其他情节
除数额外,实务中还会考虑:假冒的注册商标数量与知名度、涉案侵权产品的数量与流向、行为持续时间、是否属于重复侵权或者曾受过行政处罚、是否与权利人存在竞争关系、是否在食品、药品、儿童用品、电器等涉及人身安全的领域实施、有无拒绝整改或者销毁证据等。这些情节在量刑中都可能被考虑。
浙江省内的办案实际
宁波本地的这类案件,有几个比较清晰的来源:一是权利人或其委托的知识产权代理机构投诉举报,由市场监管部门查处后移送公安;二是海关在出口环节查获侵权货物;三是电商平台在品牌方投诉下提供线索。这几种来源决定了案件最初被固定的证据形态不同——行政查扣笔录、海关扣留凭单、平台后台数据,各有一套质证要点。
此外要留意:本罪常常与行政处罚(没收侵权商品、罚款)以及民事侵权赔偿并行。同一批货,可能同时面临行政、民事、刑事三条线的处理,三者的口径需要统一,否则容易出现「在民事案件中承认的事实,在刑事程序中变成不利证据」的情况。个案如何统筹,建议尽早委托律师介入后再定。